|
  | Trudny orzech do zgryzienia
Warunki stawiane wykonawcom |
| | | Z dużym zainteresowaniem przeczytałem opublikowane na łamach „PZP” rozważania Prezesa Regionalnej Izby Gospodarczej w Trzciance na temat stawiania przez zamawiaj±cych subiektywnych warunków podmiotowych w przetargu nieograniczonym („Przykład idzie z góry”). Temat to trudny i wywołuj±cy wiele emocji.
Pragnę doł±czyć się do dyskusji na temat możliwo¶ci stosowania przez zamawiaj±cych warunków podmiotowych a także sposobu ich opisywania, zaznaczaj±c, iż poniższe stanowi jedynie prezentację moich osobistych pogl±dów na ten temat.
| | | Warunki udziału w postępowaniu.
Tytułem wprowadzenia, zasadnym wydaje się wyja¶nienie pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”, którym posługuje się ustawodawca (art. art. 22 ust. 2, 24 ust. 1 pkt 10 Pzp). W ustawie nie spotkamy się natomiast z pojęciem „warunków podmiotowych”. Wyrażenie to jest wyrażeniem potocznym, którym do¶ć powszechnie zwykli¶my się posługiwać. Oba zwroty oznaczaj± jednak to samo. A zatem, przez „warunki udziału w postępowaniu” („warunki podmiotowe”) należy rozumieć warunki okre¶lone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, których spełnienie, pod rygorem wykluczenia, jest wymagane od każdego wykonawcy przystępuj±cego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mog± ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) posiadaj± uprawnienia do wykonania okre¶lonej działalno¶ci lub czynno¶ci, jeżeli ustawy nakładaj± obowi±zek posiadania takich uprawnień,
2) posiadaj± niezbędn± wiedzę i do¶wiadczeniem oraz potencjał techniczny, a także dysponuj± osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia,
3) znajduj± się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniaj±cej wykonanie zamówienia,
4) nie podlegaj± wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia (okoliczno¶ci skutkuj±ce wykluczeniem okre¶la art. 24 ust. 1 i 2).
| | | Powyższe przepisy, maj± charakter bezwzględnie obowi±zuj±cy, co oznacza, iż zamawiaj±cy nie ma możliwo¶ci odst±pienia od ż±dania spełnienia wymogów nimi okre¶lonych. Na powyższe wskazuje zarówno brzmienie art. 22 ust. 1 jak i bezwzględny obowi±zek wykluczenia przez zamawiaj±cych wykonawców, którzy nie spełniaj± warunków podmiotowych (art.24 ust. 1 pkt 10 Pzp).
Odstępstwo takie dopuszczalne jest tylko i wył±cznie w okoliczno¶ciach okre¶lonych w ustawie Prawo zamówień publicznych b±dĽ też na podstawie odrębnych aktów normatywnych. Przykładowo, jest to możliwe w stosunku do zamówień na dostawy wody, odprowadzanie ¶cieków, dostawy energii elektrycznej, gazu, ciepła, powszechne usługi pocztowe, usługi przewozu kolejowego (art. 67 ust. 4 Pzp). Wył±czenie stosowania art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp przewiduje również ustawa z dnia 7 paĽdziernika 1999 r. o wspieraniu restrukturyzacji przemysłowego potencjału obronnego i modernizacji technicznej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej,
w stosunku do spółek przemysłowego potencjału obronnego.
Z powyższego wynika zatem, iż zamawiaj±cy nie maj± możliwo¶ci zawężania okre¶lonego ustaw± katalogu warunków jak i nie mog± tych warunków rozszerzać. Za niedopuszczalne należy zatem uznać udzielanie zamówień publicznych wykonawcom, którzy nie spełniaj± warunków okre¶lonych w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, jak też wykluczanie z postępowań wykonawców, którzy warunki okre¶lone ustaw± spełniaj±.
Co najmniej niezrozumiały jest ustanowiony przez ustawodawcę w art. 22 ust. 2 ustawy zakaz okre¶lania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciw± konkurencję, a także nakaz opisywania w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 8, art. 41 pkt 7 Pzp). Skoro bowiem warunki udziału w postępowaniu okre¶lone s± ustawowo i nie ma w tym zakresie możliwo¶ci ich modyfikacji, to tym samym niemożliwe jest ich okre¶lenie przez zamawiaj±cego w sposób utrudniaj±cy uczciw± konkurencję. Podobnie z nakazem opisywania warunków udziału w postępowaniu. Skoro sam ustawodawca okre¶lił warunki udziału w postępowaniu, to w jaki sposób zamawiaj±cy ma te warunki opisać w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu.
De lege ferenda należy postulować o wprowadzenie jednoznacznych zapisów w ustawie wył±czaj±cych te rozbieżno¶ci. Postulat ten wydaje się tym bardziej słuszny, iż obecne brzmienie przepisów wprowadza możliwo¶ć odmiennej interpretacji, niż powyżej przeze mnie zaprezentowana. Można byłoby bowiem doj¶ć do wniosku, iż ustawodawca wprowadził możliwo¶ć modyfikacji przez zamawiaj±cego warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przepisów, moim zdaniem błędne, mogłoby prowadzić do powstawania zjawisk patologicznych przy udzielaniu zamówień publicznych. Łatwo sobie wyobrazić sytuację wprowadzania przez zamawiaj±cych dodatkowych, nieobiektywnych warunków udziału w postępowaniu, które jest w stanie spełnić tylko „wybrana” grupa wykonawców, czy też pomijanie warunków, których „zaprzyjaĽniony” wykonawca nie jest w stanie spełnić. Już z tego względu należy opowiedzieć się za zamkniętym i bezwzględnie obowi±zuj±cym katalogiem warunków wymaganych od wykonawców ubiegaj±cych się o zamówienie publiczne.
Stosownie do tre¶ci art. 44 ustawy, każdy wykonawca przystępuj±c do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, ma obowi±zek złożyć o¶wiadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Taki obowi±zek zachodzi również w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2 pkt 7), negocjacji z ogłoszeniem (art. 56 ust. 2 pkt 7), wolnej ręki (art. 68), zapytania ocenę (art. 73 w zw. z art. 44), aukcji elektronicznej (art. 75 ust. 2 pkt 10). Obowi±zku złożenia o¶wiadczenia o spełnieniu „warunków podmiotowych” ustawodawca nie przewidział wprost w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jednakże moim zdaniem a contrario, taki obowi±zek wynika z tre¶ci art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Opis oceny spełniania warunków.
Od warunków udziału w postępowaniu wyraĽnie należy odróżnić opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Tak jak już wspomniałem wcze¶niej, warunki udziału w postępowaniu zostały wyliczone przez ustawodawcę. Okre¶lono je jednak w sposób generalny, maj±cy zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. Tymczasem, zamówienia publiczne udzielane przez zamawiaj±cych różni± się od siebie zasadniczo, choćby ze względu na warto¶ć, rodzaj przedmiotu zamówienia, czy też zakres. Tym samym, okre¶lone przez ustawodawcę w sposób generalny warunki musz± podlegać konkretyzacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przykładowo, w postępowaniu na ¶wiadczenie usług komunikacji miejskiej bezwzględnie wymagane będzie zezwolenie w zakresie przewozu osób, a wykonawca, który takiego zezwolenia nie będzie posiadał nie spełni warunku okre¶lonego w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp i zostanie wykluczony. Natomiast brak takiego zezwolenia w postępowaniu na ¶wiadczenie usług wywozu ¶mieci komunalnych nie będzie niósł takiego skutku. Inaczej będzie oceniane spełnianie warunku zdolno¶ci finansowej zapewniaj±cej wykonanie zamówienia publicznego o warto¶ci 10 tys. Euro, a inaczej w postępowaniu o warto¶ci 1 000 000 Euro. Zamawiaj±cy w powyższych postępowaniach o zamówienie publiczne odmiennie będzie mógł oceniać tego samego wykonawcę ubiegaj±cego się o zamówienia publiczne. Nie zawsze bowiem wykonawca posiadaj±cy zdolno¶ć realizacji pierwszego zamówienia, będzie legitymował się tak± zdolno¶ci± w drugim postępowaniu.
Konkretyzacji spełniania warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. W przeciwieństwie do warunków udziału, ich opis okre¶lony jest przez
zamawiaj±cego.
Należy przy tym zwrócić uwagę na zmianę w regulacji dotycz±cej oceny spełniania warunków. Uchylona z dniem 2 marca 2004 r. ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych posługiwała się pojęciem „kryteria oceny spełniania warunków”, natomiast obecnie obowi±zuj±ca ustawa – „opis sposobu oceny spełniania warunków”. Zmiana ta, choć z pozoru błaha, wydaje się być bardzo istotna. Poprzez „kryterium” należy rozumieć bowiem „miernik służ±cy za podstawę oceny; cechę ze względu na któr± dokonujemy podziału” (Komputerowy słownik języka polskiego PWN). Znaczenie wyrażenia „kryterium” wskazywała zatem na konieczno¶ć „sztywnego” okre¶lania przez zamawiaj±cego oceny spełniania warunków, z reguły wyrażonego za pomoc± warto¶ci liczbowej (dysponowanie dziesięcioma pracownikami, wykonanie trzech podobnych zamówień itp.). Tymczasem obecne brzmienie, a więc „opis sposobu oceny spełniania warunków” nie wyklucza wprawdzie możliwo¶ci posługiwania się kryteriami, jako jednym ze sposobów oceny spełniania warunków, ale wydaje się również dopuszczać inne sposoby dokonywania tej oceny przez zamawiaj±cego (Inaczej wydaje się rozumieć, moim zdaniem błędnie, R. Szostak, Warunki ubiegania się o zamówienia publiczne „Zamówienia publiczne. Doradca.”, z. nr 8 z 2004 r., s. 10).
Dokonanie przez zamawiaj±cego opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne jest konieczne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Ustawodawca jednoznacznie nałożył na zamawiaj±cego obowi±zek opisu oceny spełniania warunków, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 7), jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 8). Za bezpodstawne należy zatem uznać twierdzenie o niedopuszczalno¶ci okre¶lania przez zamawiaj±cego opisu (kryteriów) oceny spełniania warunków. Wręcz przeciwnie, brak opisu oceny spełniania warunków byłby naruszeniem ustawy. Pogl±d odmienny, moim zdaniem błędny, wydaje się prezentować Prezes Izby Gospodarczej w Trzciance w swoim artykule na łamach „PZP”.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Prezesa Izby, iż opis (kryteria) oceny spełniania warunków odbieraj± prawo startu w nieograniczonych przetargach publicznych, czy też pozbawiaj± większo¶ć oferentów możliwo¶ci zostania w ogóle oferentem.
| | | Każdy może startować
W ¶wietle art. 39 ustawy, w przetargu nieograniczonym oferty swe mog± składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Okre¶lenie przez zamawiaj±cego opisu oceny spełniania warunków w żaden sposób nie pozbawia wykonawców prawa złożenia oferty w przetargu nieograniczonym. Każdy wykonawca ma prawo złożyć sw± ofertę w przetargu nieograniczonym, a zamawiaj±cy tego prawa ograniczyć czy też wył±czyć nie może.
| | | Nie każdemu jednak wykonawcy zamawiaj±cy może udzielić zamówienia publicznego, lecz tylko takiemu, który spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ocena tego, czy zamawiaj±cy spełnia warunki dokonywana jest już po złożeniu ofert, a nie przed.
Należy również zwrócić uwagę na z definicję legaln± wykonawcy, przez którego należy rozumieć osobę fizyczn±, osobę prawn± albo jednostkę organizacyjn± nieposiadaj±c± osobowo¶ci prawnej, która m.in. ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego lub złożyła ofertę (art. 2 pkt 11 Pzp). Okre¶lenie opisu oceny spełniania warunków wymaganych od wykonawców w żaden sposób nie wpływa na jego status wykonawcy.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków polega na okre¶leniu przez zamawiaj±cego przejrzystych przesłanek, jakimi będzie się kierował przy podejmowaniu decyzji dotycz±cych spełniania warunków okre¶lonych w art. 22 ust. 1 Pzp. Dokonywanie takiego opisu ma pomóc zamawiaj±cemu w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwo¶ci powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należyt± staranno¶ci±. Opis oceny spełniania warunków służy również wykonawcom w dokonywaniu oceny prawidłowo¶ci czynno¶ci zwi±zanych z ocen± spełniania warunków. Opis oceny spełniania warunków stanowi bowiem dla zamawiaj±cego wi±ż±ce przesłanki jakimi jest obowi±zany kierować się przy dokonywaniu takiej oceny. Brak opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków (pomijaj±c już to, iż stanowiłby naruszenie ustawy) prowadziłby do dowolno¶ci w ocenie spełniania warunków przez wykonawców, a zarazem stwarzałby możliwo¶ć podejmowania decyzji arbitralnych, naruszaj±cych interes faktyczny i prawny poszczególnych wykonawców. Moim zdaniem, opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi gwarancję prawidłowo¶ci decyzji podejmowanych przez zamawiaj±cych.
Należy jednakże zaznaczyć, iż opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego do¶wiadczenia, wiedzy, czy tez potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Opis oceny spełniania warunków powinien być zatem odpowiedni do specyfiki zamówienia i nie może prowadzić do naruszenia zasad okre¶lonych w ustawie, m.in. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7). W tym też znaczeniu należałoby rozpatrywać zakaz ustanowiony w art. 22 ust. 2 Pzp, a więc nie zakaz okre¶lania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszaj±cy zasadę uczciwej konkurencji (warunki s± okre¶lone ustawowo), lecz zakaz okre¶lania sposobu oceny spełniania warunków w sposób naruszaj±cy zasadę uczciwej konkurencji. Inaczej mówi±c, postawione przez zamawiaj±cego kryteria podmiotowe winne rzeczywi¶cie ¶wiadczyć o tym, wszyscy wykonawcy je spełniaj±cy daj± rękojmię należytego wykonania zamówienia, natomiast w stosunku do wykonawców ich niespełniaj±cych zachodzi prawdopodobieństwo, iż nie będ± w stanie zrealizować danego zamówienia.
Zamawiaj±cy, okre¶laj±c opis sposobu oceny spełniania warunków, jest zwi±zany zakresem warunków okre¶lonych art. 22 ust. 1 Pzp oraz zakresem dokumentów okre¶lonych rozporz±dzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzaj±cych spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może ż±dać zamawiaj±cy od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645).
| | | Zamawiaj±cy nie może zatem stawiać innych kryteriów, niż tylko te, które mog± ¶wiadczyć o spełnieniu warunków okre¶lonych ustaw±. Moim zdaniem, zamawiaj±cy nie może również okre¶lać kryteriów, których spełnienia nie da się zweryfikować na podstawie dokumentów, okre¶lonych rozporz±dzeniem.
W praktyce ustalenie obiektywnych kryteriów podmiotowych okazuje się bardzo trudne. Tak już wcze¶niej wspomniałem, nie da się ustawowo okre¶lić jednoznacznych kryteriów (opisu), które mog± mieć zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia. Jest to bowiem czynnik bardzo zindywidualizowany, w dużym stopniu uzależniony od przedmiotu zamówienia i jego zakresu. Trudno jest też całkowicie wykluczyć w tym przypadku rolę czynnika subiektywnego przy dokonywaniu ocen okre¶lonych kryteriów, zarówno u zamawiaj±cych jak i wykonawców, (może to być zwi±zane np. z posiadanym przez te osoby do¶wiadczeniem zawodowym). Nie bez powodu zatem, okre¶lenie kryteriów oceny spełniania warunków (opisu oceny spełniania warunków) oraz ocena podmiotów pod względem spełniania tych kryteriów jest jedn± z najczęstszych przyczyn składania przez wykonawców protestów i odwołań
| | | ¦rodki ochrony prawnej
W tym miejscu należy bowiem zauważyć, iż w przypadku sprzecznego z prawem ustalenia przez zamawiaj±cego kryteriów oceny spełniania warunków (opisu spełniania warunków), wykonawcom przysługuj± ¶rodki ochrony prawnej w postaci protestu, odwołania i skargi (Dział VI ustawy). Powyższe ¶rodki przysługuj± także organizacjom zrzeszaj±cym wykonawców, wpisanym na listę prowadzon± przez Prezesa Urzędu (art. 179 ust. 2 Pzp). W mojej opinii, przewidziane ustaw± ¶rodki ochrony prawnej, stanowi± skuteczn± gwarancję ochrony praw wykonawców ubiegaj±cych się o udzielenie zamówienia publicznego.
| | | Orzecznictwo zespołu arbitrów oraz S±du Okręgowego w Warszawie potwierdza bowiem wyrażony wcze¶niej pogl±d o możliwo¶ci okre¶lania kryteriów oceny spełniania warunków (opisu sposobu spełniania warunków), o ile sformułowane s± one w sposób obiektywy nie naruszaj±cy zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
W jednym z wyroków S±d Okręgowy w Warszawie wyraził pogl±d: „Kryteria kwalifikacji wykonawców powinny być obiektywne (mierzalne), nie dyskryminacyjne, nie ograniczaj±ce konkurencji” (wyrok SO z dnia 16 grudnia 2002 r., sygn. akt: V Ca 1375/02). W innym wyroku S±d stwierdził: „Narusza tę zasadę [zasadę uczciwej konkurencji] sam fakt raż±co nieadekwatnego dla wielko¶ci przedmiotu zamówienia okre¶lenia wymaganego od oferentów rocznego pułapu przerobu, który eliminuje wszystkich nie spełniaj±cych tego wymogu. Interes prawny w zmianie takiego zapisu ma każdy z oferentów, który poprzez ten warunek zostałby wykluczony z przetargu” (wyrok SO z dnia 26 lutego 2003 r., sygn. akt: V Ca 221/03).
Na zadane przez Prezesa Izby pytanie dotycz±ce możliwo¶ci podejmowania arbitralnych decyzji przez zamawiaj±cych, odpowiedĽ jest oczywista – nie jest to dopuszczalne. Takie też stanowisko prezentuje Urz±d Zamówień Publicznych w pi¶mie z dnia 6 maja 2004 r. (znak: UZP/DP/O-JSA/ZP/25433/12719/04) – „Odpowiadaj±c zatem na zadane przez Społecznego Rzecznika Przedsiębiorców pytanie, czy dopuszczalnym jest stawianie przez zamawiaj±cych subiektywnie ukierunkowanych warunków wstępnych nie posiadaj±cych umocowania ustawowego wył±czaj±cych okre¶lony kr±g przedsiębiorców z możliwo¶ci ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, oczywi¶cie należy udzielić odpowiedzi przecz±cej – jest to niedopuszczalne. Ustawa dopuszcza bowiem stawianie kryteriów obiektywnych, zgodnych z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji, maj±cych na względzie charakter i zakres udzielanego zamówienia, które prowadz± do obiektywnej weryfikacji zdolno¶ci wykonawców pod względem ich zdolno¶ci do należytego wykonania zamówienia publicznego.” Powyższy cytat przeczy twierdzeniu Prezesa Izby o tym, iż „nieprawidłowe praktyki zamawiaj±cych spowodowane s± głównie stanowiskiem powyższego Urzędu [Zamówień Publicznych], który wprost stwierdza, że stawianie subiektywnych warunków wstępnych dotycz±cych cech podmiotowych oferenta, wył±czaj±cych okre¶lon± kategorię potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny jest co najmniej dozwolone.”
| | | Jacek Sadowy, naczelnik Wydziału Opinii Prawnych Urzędu Zamówień Publicznych
| | | | Dalsze informacje... |
2004-12-05 Instytut Zamówień Publicznych |
|
|
|
|
|
|
|
